Tarea 23. Los permisos retribuidos y su cómputo: La coincidencia de su disfrute con días festivos

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Los permisos retribuidos y su cómputo

En ocasiones la regulación de la ley sobre una materia concreta no se realiza de manera exacta sino que requiere una interpretación para la aplicación de la misma. En estos casos son las resoluciones judiciales las que ayudan en la aplicación de la normativa.

EL Estatuto de los Trabajadores a veces recoge el tratamiento de esa materia a través de la negociación colectiva.

Debemos de tener en cuenta la existencia de derecho dispositivo y derecho imperativo que condicionara la aplicación del artículo 37.3 del ET, en el caso que se nos plantea. Además suma a esta clasificación las normas imperativas relativas.

• Derecho necesarioà Son normas imperativas. Las normas de derecho necesario absoluto son las normas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas, no podrán ser alteradas a través de la negociación colectiva ni de forma individual.
•  Derecho dispositivoà Son las normas que permiten la negociación colectiva, estas podrán ser objeto de modificación.
•  Derecho necesario relativoà Estas podrán ser modificadas para su mejora pero respetando los limites mínimos establecidos por la normativa.

Cómputo

El artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente:

 “3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (…)

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.”

En el caso del plazo que establece no se hace referencia a si deben de computarse como días naturales o como días hábiles.

El Estatuto de los Trabajadores cuando hace referencia al permiso por matrimonio si establece el tratamiento de los días considerándose estos como días naturales, además el convenio colectivo podrá ampliar lo dispuesto en la noma mínima del ET.

Dado que la ley no hace referencia al tratamiento de los días, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid se ha pronunciado estableciendo que en el caso de no establecerse expresamente se considerara que alude a los días efectivos de trabajo.

Fraccionamiento

En cuanto al fraccionamiento de los permisos el Estatuto de los Trabajadores no realiza mención alguna sobre esto ni lo prohíbe, por ello puede interpretarse que existe una posibilidad realizarlo teniendo en cuenta el caso especifico y por ello el permiso concedido.

Como hemos visto anteriormente en el Estatuto de los Trabajadores en el supuesto de permiso por matrimonio se contempla el tratamiento de los 15 días de permiso, estableciendo que estos tendrán condición de días naturales.

à Sentencia

En la siguiente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 2009, podemos ver la resolución del órgano jurisprudencia acerca de dicho supuesto.

La actora, perteneciente a la empresa IBERIA, interpone una demanda alegando diferentes causas. Una de las causas alegadas por la parte demandante es el reconocimiento de que el cómputo del plazo de permiso tenga inicio el lunes, ya que el sábado día de celebración del enlace es un día no laborable para la trabajadora. La parte demandante se basa en la infracción del articulo 37.3.a) ET y art. 158 del Convenio Colectivo de aplicación en el caso. Por ello, se considerara que el permiso comienza a computarse el primer día laborable de la trabajadora, esto es, el lunes.

A través de esta sentencia podemos ver el tratamiento del permiso de matrimonio en cuanto al plazo, viendo la diferencia que existe frente a otros permisos ya que hace alusión directa al tratamiento de los días.

Tarea 22. Falso autónomo, entre la ilegalidad y la necesidad.

Tarea 22. Falso autónomo, entre la ilegalidad y la necesidad.

Un falso autónomo es una persona que tiene en una relación de dependencia para la empresa en la que trabaja, tal y como lo vendría haciendo un trabajador por cuenta ajena bajo un contrato laboral corriente, sin embargo, es obligado a darse de alta en régimen de autónomo.

El falso autónomo no es una figura nueva, sino que con los años se ha visto aumentando fundamentalmente debido a la crisis económica por ello en algunos casos estos por necesidad prestas sus servicios a empresas. Un ejemplo de ello es que un juzgado de Madrid cito a 319 ex empleados de la empresa Keep Moving Marketing, tras recibir una demanda de la Tesorería de la Seguridad Social, como se puede ver en la siguiente noticia.

Estas personas se dan de alta como autónomos, y si un día son contratados por una empresa para prestar sus servicios, estos no son dados de alta como si fuese un trabajador por cuenta ajena, sino que siguen en el régimen de autónomos. Por lo que no se ve como algo raro ya que en lugar de realizar un contrato laboral se realiza contrato civil de arrendamiento de servicios.

En este caso se nos plantea un ejemplo de trabajador autónomo que viene prestando sus servicios para una empresa a jornada completa partida, haciendo uso de todos los medios de la empresa para realizar su trabajo. Depende del director de departamento, la empresa establece sus funciones, las vacaciones y todos los meses factura el mismo importe. Este trabajador lleva dos años en la empresa con contrato de arrendamiento de servicios, un día le comunican que han decidido prescindir de su servicio.

Por lo cual se deberá mirar si en el contrato hay alguna cláusula temporal tipo “el contrato se prorrogara tácitamente si a una fecha determinada no hubiera sido denunciado” que pudiera haber infringido la empresa.

Reparando a lo descrito anteriormente se puede ver que esta persona es un trabajador por cuenta ajena, pero llama la atención la igual facturación a lo largo de los meses. Ahora bien, para entender bien lo planteado y saber si estamos ante una relación laboral normal debemos ver que se establece en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 1 y 8, respecto a esto.

En el artículo 1 se hace referencia al ámbito de aplicación, siendo este de aplicación a los trabajadores que de forma voluntaria presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra empresa, física o jurídica denominada empleador o empresario.

El artículo 8 se refiere a la forma del contrato, pudiéndose celebrar este por escrito o de palabra, se presumirá la existencia del mismo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

Como vemos en estos artículos y con relación al ejemplo dado, podemos decir claramente que se trata de una relación laboral normal pese a la apariencia del falso autónomo. Este nuevo fenómeno trae ventajas para la empresa ya que se ahorran el pago de las cotizaciones y no pagan las indemnizaciones por despido o por dar por finalizado el contrato.

Estos casos también pueden suponer un problema cuando la empresa decide prescindir de los servicios de forma no amistosa o que la Inspección de Trabajo haga una visita de oficio o por denuncia previa.

Estos falso autónomos cuando la empresa decide dar fin a la prestación de sus servicios, deberán como primera opción buscar asesoramiento en el ámbito laboral, y después mirar por las vías de actuación que en este caso se recomiendan dos:

La primera será pedir una indemnización por incumplimiento contractual, en caso de no haber cumplido el preaviso. Solicitando indemnización igual a los ingresos dejados de percibir.

La segunda es poner una demanda por despido improcedente, alegando que había realmente una relación laboral donde se cumplía lo anteriormente descrito.

Para calificar a un trabajador como falso autónomo se deberá dar ciertas circunstancias tales como la voluntariedad, cuenta ajena, retribución, ámbito de organización y dirección del empresario, como veremos a continuación en la sentencia de 30 de abril 2009, dictada por el Tribunal Supremo, en la cual un trabajador tiene un contrato mercantil para actividades propias de la empresa dedicada al servicio de instalaciones, mantenimiento y retirada de contenedores higiénicos en establecimientos de hostelería. En el contrato se expresa que el trabajador realiza los servicios como industrial autónomo con vehículo propio, abonando la empresa cantidades por unidad y servicio en este supuesto lo que reclama el trabajador es su condición como trabajador por cuenta ajena.

La empresa recurre la sentencia al entender que la relación no es laboral; sino mercantil porque no concurría las condiciones que se establece en el artículo 1.1 y 8 del ET, el Tribunal Supremo concluye que la relación es laboral ya que el trabajador cobra por el servicio, aunque este no sea pagado por la empleadora quien es la que le facilita los medios para que lleve a cabo sus servicios. Además este está bajo las órdenes de la empleadora que es la que organiza el trabajo estableciendo la zona y clientes que debe visitar. Por ello, se dan los requisitos de los artículos del Estatuto de los Trabajadores y se debe concluir que se está frente a la figura de un falso autónomo.

Esta figura de falso autónomo también perjudica al propio trabajador ya que estos no tienen ningún tipo de protección, carecen de los derechos recogidos en el convenio colectivo, si les despiden no les pagan el finiquito etc.

Tarea 21. Doctrina. Pedir a los empleados que no atiendan una huelga no vulnera este derecho

Tarea 21. Doctrina. Pedir a los empleados que no atiendan una huelga no vulnera este derecho

En el comentario planteado se nos presenta a través de una empresa la vulneración o no del derecho a huelga por parte del empresario.

Este caso trata la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2015 en la que se plantea la situación de una empresa con problemas de producción que tiene planteada la realización de un ERE. El empresario a sabiendas que los trabajadores realizaran una huelga convocada por los representantes, advierte a los trabajadores de las consecuencias que tiene la realización de la misma.

El sindicato interpone una demanda ante la Audiencia Nacional alegando la violación del derecho fundamental a la libertad sindical y el derecho de huelga. El sindicato alega que la empresa previamente a la huelga mando comunicados a los trabajadores presentando las consecuencias que tendría la realización de la misma teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la empresa actualmente. En el momento que los trabajadores se encuentran en situación de huelga, la empresa comunica a los trabajadores la realización de un ERE por parte de la empresa. 

La Audiencia Nacional falla desestimando lo planteado por el sindicato, basándose en que no se produce la vulneración del derecho a la libertad sindical ya que estas comunicaciones no impiden el ejercicio del derecho ni los trabajadores son coartados en el desempeño del derecho.

En el caso planteado por la Audiencia Nacional debemos de tener en cuenta dos derechos que son el soporte normativo de la decisión judicial:

·         Derecho de libertad de expresión; derecho recogido en el artículo 20 de la Constitución Española. Este derecho, en este caso, es ejercido por parte de la empresa a través de sus comunicaciones.

·         Derecho de libertad sindical; derecho recogido en el artículo 28 de la Constitución Española en el que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”. Este derecho, en este caso, es ejercido por la parte trabajadora con la realización de la huelga convocada.

Por ello, considera el órgano jurisdiccional que la empresa está transmitiendo su opinión con amparo al derecho de libertad de expresión y que no son vulnerados los derechos de los trabajadores.

A nuestro juicio es cierto que como establece la Audiencia Nacional no se vulneran los derechos recogidos, pero consideramos que en cierta forma esta actuación de la empresa coarta la libertad de los trabajadores a la hora de decidir la decisión de la realización de la huelga. Consideramos que pueden existir trabajadores que al comunicarles las consecuencias negativas que tendrá, se planteen la continuidad de realizar la huelga. 

En muchas ocasiones las intenciones de los empresarios son claramente coercitivas, ejemplo de ello la siguiente sentencia dictada por la Audiencia Nacional:

En la sentencia de la Audiencia Nacional del 26 de septiembre del 2012 el sindicato LAB presento una convocatoria de huelga que afecta a todos los sábados laborables y con carácter indefinido. Esta huelga se decide por los representantes de los trabajadores de LAB mediante una serie de reuniones pero esta  convocatoria no fue sometida ni puesta en conocimiento de la Comisión Paritaria del convenio colectivo.

Tras ser convocada la huelga, la empresa de Correos remitió a los trabajadores una nota en la que daban la opinión empresarial sobre la misma. En dicha nota se recogía que la huelga que estaba convocada vulneraba la normativa vigente y esto hacia que se convirtiese en una huelga ilegal.

A partir de la fecha en la que se emitió el comunicado, en el control de absentismo la ausencia de trabajadores en las maquinas se grabo con la clave HI que significa huelga ilegal aunque se debería ser grabado como HH.

A consecuencia de ello, varios trabajadores dejaron de secundar la huelga, disminuyendo el seguimiento de la misma.

Reparando a los hechos la Audiencia Nacional falla a favor del sindicato LAB. Declarando que la Sociedad Estatal de Correos ha vulnerado el derecho fundamental de huelga siendo su actuación nula y ordenando el cese inmediato de su actuación que vulnere el derecho de huelga.

Tarea 20. ¿Es posible el pago fraccionado de la indemnización por despido?

Tarea 20. ¿Es posible el pago fraccionado de la indemnización por despido?

El artículo 53.1b, del Estatuto de los Trabajadores establece que se debe “poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades”.

Sin embargo, la falta de liquidez de la empresa puede suponer en ocasiones la imposibilidad de hacer frente a dicho pago. Por lo tanto, en este  caso el Tribunal Supremo aclara si es o no viable el pago fraccionado de las indemnizaciones.

La decisión extintiva del contrato de trabajo se fundamenta en causas económicas, y por dicha situación no se puede realizar el pago, por lo que la empresa deberá hacer constar por comunicación escrita la imposibilidad de poner a disposición la indemnización, esto no quita que los trabajadores puedan exigir a la empresa el abono de las indemnizaciones cuando se haga efectiva la extinción del contrato.

En el caso planteado un trabajador interpone demanda por despido el cual el juzgado reconoce la improcedencia del mismo. La empresa inicia periodo de consulta antes del despido colectivo de 119 trabajadores por causas económicas, esta alcanzo acuerdo con los representantes de los trabajadores que el pago de las indemnizaciones se fraccionaría en plazos debido a que la empresa no podía realizar dicho pago de otra forma.

La sentencia recurrida en suplicación confirma que el pacto no es válido, al menos en la parte correspondiente a las indemnizaciones ya que no se había probado la falta de liquidez de la empresa, y este es un requisito necesario para justificar que no se puede hacer el pago a la hora de comunicar la extinción contractual por causas objetivas.

Por parte de la empresa se interpuso recurso de casación por la unificación de doctrina, el Tribunal hace referencia en esta sentencia al art 53.1b del ET estableciendo que la exigencia a la hora de comunicar el cese con la puesta a disposición de la indemnización legal mínima no es de derecho necesario, sino que, en caso de ser por razones económicas, tales como falta de liquidez se aceptan excepciones.

El Tribunal matiza en el problema si en la negociación colectiva previa al despido por causa económicas se puede pactar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones, se pronuncia diciendo que la cuantiar mínima de las indemnizaciones que están establecidas por ley, no se pueden rebajar por ser un mínimo legal, si se puede fraccionar su pago siempre que dicho aplazamiento no sea desproporcionado.

Concluye el Tribunal que se debe distinguir entre despidos objetivos individuales y colectivos para admitir que en estos últimos la validez de los pactos sobre fraccionamiento del pago salvo si son abusivos. Así mismo establece que en la negociación colectiva se podía acordar el aplazamiento del pago de las indemnizaciones, ya que el pacto colectivo es de análoga eficacia a lo acordado en el convenio colectivo.  

Como ejemplo de estos vemos que son muchos los Tribunales que se están pronunciado sobre la cuestión planteada, una de estas sentencias es la del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, en la cual se da un despido colectivo de 116 trabajadores y en el periodo de consultas previo al despido se pactó con los representantes de los trabajadores que debido al problema de liquidez que tiene la empresa se aplazaría el pago de las indemnizaciones a 12 meses y se reduce el número de trabajadores despedidos de 131 a 116. El Tribunal Superior declara la improcedencia del despido, estableciendo que considera indisponible de forma colectiva el requisito establecido en el art. 53.1b del ET.

Ante esta resolución la empresa interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, el Tribunal resuelve la cuestión del aplazamiento de las indemnizaciones, estableciendo que el acuerdo logrado fruto de una negociación colectiva tiene análoga eficacia a lo acordado en la negociación colectiva, por lo que el Tribunal declara que, en el supuesto concreto en que existe un acuerdo colectivo, en el que concluyó el periodo de consultas, subscribiendo las partes a un acuerdo en virtud del cual se reduce el número de trabajadores afectados de 131 a 116, así como se acuerda el percibo por los trabajadores de una indemnización sustancialmente mejorada y superior a la legal, es lícito plantear el percibo de la misma diferida en un plazo máximo de 12 mensualidades.

Tarea 19. ¿Qué consecuencias tiene no atender a una solicitud de reingreso en una excedencia voluntaria?

Tarea 19. ¿Qué consecuencias tiene no atender a una solicitud de reingreso en una excedencia voluntaria?

El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores recoge la excedencia voluntaria como un derecho de los trabajadores.

En el caso de la excedencia voluntaria existe un derecho de reingreso preferente a un puesto igual o similar, y aunque no implica un derecho a la reserva del puesto de trabajo podrá pactarse libremente entre la empresa y el trabajador, o ser recogido por el Convenio Colectivo, para la reserva del puesto específico.

Por ello, el trabajador podrá solicitar el reingreso desde la situación de excedencia voluntaria. Se podrán dar diferentes casos ante la negativa del empresario a la solicitud por parte del trabajador en situación de excedencia:

1)      Cuando la negativa del empresario tiene la intención de extinguir la relación laboral. En este caso el trabajador deberá acudir al proceso de despido ya que esta situación es equivalente a la de un despido.

Para este proceso deberán tenerse en cuenta los plazos de caducidad, este se computara desde el día siguiente al ultimo día del plazo para solicitar la reincorporación.

Este proceso conlleva a la calificación de despido improcedente o nulo, como recoge la ley, y por ello se abonara su correspondiente indemnización, la cual no tendrá en cuenta el tiempo de excedencia.

2)      Si no se aprecia que la negativa del empresario contenga la intención de extinguir la relación laboral como en el anterior caso, esto podrá darse por desconocimiento del derecho de reingreso del trabajador.

Por ello, el plazo correspondiente será el plazo de prescripción general a diferencia del anterior caso en el que se menciona el plazo de caducidad. Computándose este plazo desde el conocimiento de vacantes en la empresa. En este caso, será el empresario quien tenga la carga de probar la no existencia de vacantes.

Como consecuencia de las dos situaciones anteriormente mencionadas podrá darse el reconocimiento del derecho al reingreso del trabajador o condenar al empresario.

A través de la siguiente sentencia podemos ver como en las negativas de los empresarios pueden esconderse intenciones de extinción de la relación laboral.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid 115/2012 de 10 de febrero, trata sobre un trabajador de una empresa de seguridad que solicita la reincorporación tras la excedencia voluntaria. El empresario notifica al trabajador ante la solicitud que no existen vacantes de su categoría. El trabajador por su parte alega la existencia de ofertas de empleo de su misma categoría profesional a través diversas páginas de internet. Por lo que queda latente la intención del empresario de extinguir la relación laboral.

Por ello, el trabajador interpone una demanda ante el Juzgado de lo Social contra la compañía de seguridad por los anteriores motivos señalados. El Juzgado de los Social falla declarando el despido como improcedente y condenando a la empresa a la elección de la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 5.830,24€. En el caso de no expresar su elección en plazo, se entenderá que opto por la readmisión del trabajador.

La compañía al no estar de acuerdo recurre en suplicación contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Social. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso de suplicación confirmando la sentencia en instancia e incluyendo las costas causadas que ascienden a 500€.

Los argumentos utilizados por parte de los dos órganos jurisdiccionales se basan en la vulneración de los artículos referentes a la excedencia voluntaria recogidos en el Estatuto de los Trabajadores, lo recogido por el convenio de aplicación en relación a la excedencia voluntaria y la intencionalidad probada de las intenciones de la empresa de extinguir la relación laboral.

Tarea.18 Cláusulas convencionales que nacen de un acuerdo para que un convenio colectivo no se paralice.

Cláusulas convencionales que nacen de un acuerdo para que un convenio colectivo no se paralice.

En el siguiente supuesto se nos presenta el derecho a la negociación colectiva, que como veremos este derecho no implica que deba de llegarse siempre a un acuerdo.

Algunas de las partes que intervienen en el convenio colectivo, cuando este está en proceso de negociación y para evitar así la paralización del mismo, plantean unas cláusulas convencionales que nacen por acuerdo para que se apliquen de forma efectiva.

El derecho a la negociación colectiva, como hemos establecido anteriormente, no implica que deba de llegarse a un acuerdo siempre. En la mayoría de los casos suele lograrse la aplicación efectiva de alguna clausula a través de un acuerdo en nuevas negociaciones pero esto no se da siempre así. Existen casos en los que se debe de acudir a los tribunales para que se dé la aplicación de la cláusula.

En el caso de acudir a un tribunal, será el juez quien determinará la aplicabilidad directa de la cláusula o si debe de existir un acuerdo previo entre las partes.

En el artículo se nos plantea este caso a través de una sentencia, sentencia de 8 de julio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la que el juez resuelve desestimando el recurso de casación presentado por la parte empresarial (ANICE) contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

La parte empresarial acude a los tribunales por falta de acuerdo en la aplicación de una clausula. Se presenta el artículo 57 del convenio colectivo en el que se recoge la regulación en torno al plus de penosidad y su apartado c) en el que se establece que a partir de la fecha indicada existirá un plazo de 6 meses para que las empresas planifiquen y ejecuten medidas de prevención en cuanto a los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiendo ampliar este plazo mediante un acuerdo con la representación legal de los trabajadores. En el caso de que no puedan adoptarse medidas la empresa estará obligada a abonar un plus.

La parte empresarial, la patronal ANICE, realiza un estudio sobre la aplicación de ese artículo 57 ante la comisión paritaria pero no se da acuerdo. Posteriormente, se pide a los representantes sindicales que tomen parte en la propuesta pero no se vuelve a dar acuerdo entre las partes. Cuando se finaliza el plazo para el acuerdo, la patronal ANICE anuncia la interposición de una demanda por conflicto colectivo, previamente mediando ante el SIMA en el que no se da acuerdo entre los sujetos negociadores.

La parte empresarial interpone recurso de casación alegando la infracción de los siguientes artículos:

          ·            Artículo 37.1 de la Constitución Española en el que se regula el derecho a la negociación colectiva.

          ·            Artículo 82.1 y 82.2 del Estatuto de los Trabajadores, donde se regula el concepto y la eficacia de los convenios colectivos.

          ·            Artículos 1091, donde se regula la fuerza de ley entre las partes, y 1256 del Código Civil, donde se recoge que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

 Además de la infracción de los anteriores artículos, la parte empresarial alega que no existió interés de negociación por la otra parte y que por ello se da el incumplimiento de la obligación de negociación.

El Tribunal Supremo declara que no se incumple ninguna obligación por parte de la comisión ya que se ha realizado la negociación pero no se ha llegado a ningún acuerdo. El Tribunal sostiene que no existe obligación de negociar un contenido si no existe un acuerdo sobre el mismo.

Cuando se habla de la negociación no se establece una obligación de negociar sino de estudiar el asunto a tratar y de decidir respecto al mismo, por ello no se vulnera el derecho de la negociación colectiva recogido en el artículo 37.1 de la Constitución, cuya infracción alegaba la parte empresarial.

Además el Tribunal establece que en cuanto a la interpretación de la norma, el código civil recoge que se realizará esta interpretación en el sentido literal de la cláusula, por ello no existe obligación de un resultado sino obligación de estudio. Se han dado debates en torno a esta cláusula y por no ello no se vulnera el artículo 1091 del Código Civil.

Tampoco ha sido vulnerado el principio de buena fe sindical por parte de la parte sindical. El TS deja claro que existe diferencia en la doctrina en cuanto al deber de negociar y el deber de convenir o acordar.

Por ello debemos de tener clara la diferencia que existe entre el deber de negociar y el deber de convenir o acordar, no tienen por qué darse acuerdos en todos los casos que se negocie. No incumpliendo así el derecho a la negociación colectiva, que no implica obligación de acuerdo entre las partes. 

De la misma forma nos encontramos con la sentencia 315/2013 de la Audiencia Nacional, sala de lo social sección 1 del 23 de noviembre de 2013. En el caso enjuiciado vemos como en el caso anterior el conflicto surge en torno a aplicación del convenio mientras se negocia uno nuevo.

En este caso nos encontramos con una empresa donde desde 1997 se viene aplicando un convenio estatutario, el cual ni se registró ni se publicó en el BOE.

En el año 2007 la empresa toma la decisión de derogar el convenio, imponiendo un acuerdo empresarial en la negociación para la renovación. Hay que tener en cuenta que la empresa es la única parte que toma la decisión de derogar el convenio, sin atender a lo que estaba acordado en el artículo 4 del convenio donde se decía que se aplicarían todas sus clausulas hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio.

El empresario alega que tomó esta decisión porque el convenio no tenía naturaleza estatutaria ni extraestatutaria, dado que algunos representantes ya no prestaban servicios en la empresa, careciendo de eficacia contractual (comisión paritaria) y por que el convenio ni se público ni se registro, a pesar de ello este se protocolizó ante notario.

El fallo del Tribunal en este caso es desestimatorio para el empresario dado que no atendió al art. 4 del convenio y a pesar de que el convenio no estuviera ni registrado ni publicado estaba protocolizado ante notario lo cual le proporciona naturaleza estatutaria.

Por lo tanto, se considera la derogación del convenio nula reponiendo así a las personas trabajadoras en las mismas condiciones en las que estaban hasta la aprobación de un nuevo convenio.

Tarea 17. Importante sentencia ¿Indefinidos fijos o no fijos? Garantía de indemnidad

Tarea 17. Importante sentencia ¿Indefinidos fijos o no fijos? Garantía de indemnidad

En el caso planteado se analiza la sentencia de 15 de Septiembre. En esta se refleja el caso de un despido colectivo en Euskal Irratia Radio Vasca S.A, alegando la empresa causas económicas que lo justifican.

La empresa decide reducir el personal basándose en la causa objetiva anteriormente citada y extingue el contrato de 24 trabajadores. Estos 24 trabajadores corresponden al colectivo de los 79 trabajadores indefinidos no fijos.

Cuando hacemos referencia a los indefinidos no fijos hablamos de la situación en la que se encuentra un trabajador que tiene condición de indefinido en la administración pública de acuerdo a las normas del derecho laboral pero sin superar el proceso que normalmente se lleva a cabo. Esta creación del trabajador indefinido no fijo se da a través de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo.

Los sindicatos interponen una demanda pidiendo la nulidad y la improcedencia de dichos despidos, alegando la vulneración del artículo 14 de la Constitución que recoge el principio de igualdad.

A través de este caso se plantea la existencia o no de discriminación hacia el colectivo de los indefinidos no fijos, se plantea si este colectivo ve vulnerados sus derechos.

La sala pertinente se pronuncia estableciendo que, en este caso, es necesario aportar indicios para que la carga de la prueba pueda ser trasladada al empleador.

EL TSJ del País Vasco anteriormente mediante otra sentencia estableció que no existe trato injustificado ya que mediante ley se da preferencia de permanencia a los fijos, que serán aquellos que obtienen esa condición a través del procedimiento selectivo de acceso. Por ello, la sala considera que se ajusta a derecho la decisión de la empresa del despido colectivo basado en causas económicas y que no existe discriminación como alegaban los sindicatos.

Pero, existe una opinión por parte del magistrado Juan Carlos Iturri que establece que es cierto que el principio de igualdad no ha sido vulnerado pero que si se ha dado la vulneración de la tutela judicial efectiva. Plantea esto el magistrado porque el juez debería de haber tenido en cuenta el derecho a la tutela judicial efectiva a la hora de dictar el fallo, aunque los sindicatos no hayan realizado la alegación de vulneración de ese derecho.

El magistrado se basa en que en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se recoge que “resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigiantes”.

Por ello, en el caso de haberse recogido la vulneración de la tutela judicial efectiva el fallo hubiese tenido la misma consecuencia que si se hubiera dado la vulneración del principio de igualdad, la consecuencia seria la declaración de nulidad por vulneración.

Además el artículo recoge la vulneración de la garantía de indemnidad, esta garantía es la “imposibilidad de adoptar medidas de represalias derivadas de acciones de los trabajadores encomendadas a obtener la tutela de sus derechos”. Ya que, estos trabajadores en su día reclamaron sus derechos y fueron afectados por el expediente de despido colectivo. No pueden ser afectados por la reclamación de un derecho.

La empresa ha realizado actuaciones de represalia a esos trabajadores en el ejercicio de sus derechos en servicios administrativos o judiciales, pudiendo declararse por ello como nulo.

Como conclusión podemos establecer que, puede quedar probada la causa o la base del despido pero puede calificarse como nulo por vulnerar la garantía de indemnidad. Como consecuencia se calificaría el despido como nulo aunque las causas económicas alegadas, en este caso, si se ajusten a derecho.

En resumen debemos de tener en cuenta la siguiente normativa la hora de analizar este caso:

• Necesidad de aportación de indicios para trasladar la carga de la prueba al empleador. Artículos 177 a 184 Ley de Jurisdicción Social.
• Resolver el tribunal conforme a la normativa aunque no haya sido acertadamente citadas o alegadas por los litigiantes, recogido en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Derecho a tutela judicial efectiva. Articulo 24.1 Constitución Española
• Garantía de indemnidad. Encuadrado en el Articulo 24.1 Constitución Española
• Principio de igualdad. Artículo 14 Constitución Española.

Como podemos apreciar en la siguiente sentencia nos encontramos con un caso similar, pero con diferente fallo por parte Tribunal. En este caso analizaremos la sentencia de la Sala de lo Social de TS de 23 de mayo de 2014.

En el caso enjuiciado el sindicato CC.OO. y el Comité de Empresa de la Diputación Provincial de Ourense interponen un recurso solicitando la nulidad del despido colectivo de los 32 trabajadores con la condición de trabajadores indefinidos no fijos. La diputación alega como causa económica un déficit presupuestario para justificar el despido colectivo.

La sala de lo Social del TSJ de Galicia establece que no existen causas para calificar la nulidad del caso, ya que no queda justificada la causa económica alegada y no se da lesión del principio de igualdad ya que existe preferencia por ley de por parte del colectivo de indefinidos fijos.

Esta sentencia es recurrida en casación por las dos partes, alegando cada parte lo siguiente:

- La diputación fundamenta su recurso de casación en la infracción del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Una interpretación errónea del artículo 35 del Real Decreto 1483/2012, la diputación alega que se debe de entender que los requisitos son exigencias alternativas y no acumulativas como dicto la sentencia, por ello bastaría con la concurrencia de un requisito para quedar justificado el despido.

- El sindicato y el comité de empresa interponen por su parte el recurso alegando la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida. Además alegan la infracción de la igualdad recogida en diferentes leyes, basándose en que la decisión de despido del colectivo de indefinidos no fijos y no del resto de la plantilla, dándose así una desigualdad de trato injustificada.

El tribunal Supremo se pronuncia desestimando los recursos y confirmando lo dictado en instancia.

El artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores exige un trato igual y no diferenciado entre trabajadores fijos y temporales que alcanzaría también a los indefinidos fijos en cuanto se trate a derechos laborales, pero esa garantía de igualdad de trato no puede extenderse al momento de la extinción.

Por ello, a nuestro juicio en base a la sentencia y el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, no se vulnera el principio de igualdad de este colectivo ya que en este caso la preferencia la tenían los indefinidos fijos, por lo cual no se da una discriminación hacia el colectivo de indefinidos no fijos.